Kriterier för bedömning
De närmare kriterierna för överlåtelse av rörelse baserar sig på Europeiska unionens domstols (EU-domstolen) rättspraxis om direktivet om överlåtelse av rörelse. Enligt Högsta domstolen ska EU-domstolens rättspraxis beaktas också vid tolkningen av finsk lag. Den överlåtelse av rörelse som avses i direktivet är ett arrangemang som är avsett att vara bestående. Överlåtelsen av rörelsen ska således juridiskt medföra att anställningsförhållandet hos överlåtaren upphör och ett nytt anställningsförhållande uppkommer gentemot förvärvaren.
EU-domstolen har i sin rättspraxis uppställt tre huvudkriterier för tillämpningen av direktivet om överlåtelse av rörelse. Alla tre kriterier ska vara uppfyllda samtidigt.
- Överlåtelsen av rörelse innebär ett bestående byte av arbetsgivare.
- Överlåtelsen gäller företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter som utgör en fungerande enhet.
- Överlåtelsen ska grunda sig på ett avtal eller någon annan juridisk förbindelse mellan parterna.
EU-domstolen har i flera förhandsavgöranden bedömt överlåtelser av rörelse utifrån följande kriterier: ekonomisk enhet, överlåtelse, överföring av tillgångar, övertagande av personalstyrka, fortsatt verksamhet, bevarande av kundkrets och tidpunkt för överlåtelsen.
1) Ekonomisk enhet
Vid en överlåtelse av rörelse ska föremålet för överlåtelsen överföras till förvärvaren som en fungerande enhet som behåller sin identitet (mål C-48/94). Med ekonomisk enhet avses i direktivet en organisation av personer och tillgångar som kan bedriva en ekonomisk verksamhet genom vilken ett särskilt syfte eftersträvas.
Begreppet ekonomisk verksamhet utgörs av all verksamhet som består av att erbjuda varor eller tjänster på en bestämd marknad, med undantag för verksamhet som innebär myndighetsutövning. Tjänster som främjar det allmännas intresse, utan vinstsyfte och i konkurrens med de tjänster som vinstdrivande näringsidkare erbjuder, har ansetts omfattas av begreppet ekonomisk verksamhet i den mening som avses i direktivet (mål C-416/16, Ricardo). Direktivet tillämpas därmed på överlåtelser av enheter som bedriver ekonomisk verksamhet, med eller utan vinstsyfte (mål C-175/99, Mayeur).
Direktivet tillämpas på de uppgifter som gäller kommunernas, välfärdssektorns och statens ekonomiska verksamhet och som inte innebär myndighetsutövning. Teletjänster som upprätthålls av ett statligt televerk och den personal i tjänsteförhållande som ansvarade för dem överfördes genom en speciallag till ett statsägt privaträttsligt företag. Direktivet var tillämpligt i målet (mål C-343/98, Collino och Chiappero).
Bevarandet av enhetens identitet bedöms genom en helhetsbedömning i enlighet med EU-domstolens rättspraxis (mål C-24/85, Spijkers). I helhetsbedömningen undersöks bland annat typen av verksamhet, i hur stor utsträckning tillgångar, personal eller kundkrets överförs till förvärvaren, i hur stor utsträckning den överlåtna verksamheten förblir oförändrad och längden av ett eventuellt avbrott i verksamheten.
Vid bedömningen av om enheten har bevarat sin identitet ska enligt EU-domstolen åtminstone beaktas enhetens personal, arbetsledning, organisering av arbetet, arbetsmetoder och, i förekommande fall, de produktionsmedel som enheten förfogar över. Även organisationen, verksamheten, finansieringen, administrationen och tillämpliga rättsnormer kan vara väsentliga i bedömningen. Den vikt som ska tillmätas de olika bedömningskriterierna varierar beroende på om det gäller personal- eller kapitalintensiv verksamhet.
En överlåtelse av rörelse kan ske mellan bolag i samma koncern även om överlåtaren och förvärvaren har samma ägare och till exempel samma verksamhetslokaler och delvis till och med samma arbetsuppgifter. Direktivet var tillämpligt på en situation där ett aktiebolag i en koncern beslutade att lämna ut en gruvdriftsentreprenad på underentreprenad till ett annat bolag i samma koncern, förutsatt att åtgärden åtföljdes av en överlåtelse av en ekonomisk enhet mellan bolagen (mål C-234/98, Allen).
Ett städföretag gav en uppsagd städare i en bank möjlighet att återuppta städarbetet på villkor som enligt arbetstagaren ledde till att timlönen blev lägre jämfört med tidigare. Enligt EU-domstolen omfattar direktivets skydd alla arbetstagare, även vid överlåtelser som gäller endast en arbetstagare. Det faktum att överlåtelsen endast gäller överlåtarens sidoverksamhet (t.ex. städning) eller att den inte omfattar överlåtelse av tillgångar motiverar inte att åtgärden undantas från direktivets tillämpningsområde (mål C-392/92, Schmidt).
Upplösningen av ett företag som helt ägdes av en kommun och överföringen av dess verksamhet delvis till kommunen själv och delvis till ett företag som kommunen har bildat för detta ändamål var en överlåtelse av rörelse under förutsättning att företaget behöll sin identitet (mål C-416/16, Ricardo).
HD 2002:54
En förening som upprätthöll ett servicehus hade berett måltider för bland annat invånarna i huset. På grund av att måltidsverksamheten var förlustbringande beslöt föreningen att säga upp en värdinna och ett köksbiträde, som varit anställda av föreningen, samt övergick till att köpa måltiderna av företagare C, som fick hyra föreningens kökslokaler med maskiner och övrig utrustning och som dessutom började idka lunchrestaurang- och cateringverksamhet i lokalerna.
Den måltidsservice som avsågs i avtalet mellan föreningen och C motsvarade 75 procent av C:s omsättning. När C inledde måltidsverksamheten anställde C tre arbetstagare. Föreningens och C:s måltidsverksamhet var mycket olika såväl till innehåll som till verksamhetsprinciper. Föreningen hade bedrivit matlagning som en sidoverksamhet till serviceboendet utan ett direkt vinstsyfte. C bedrev däremot företagsverksamhet i vinstsyfte som utöver matlagning omfattade kafé-, lunchrestaurang- och cateringverksamhet som också riktade sig till allmänheten. Till C hade överförts endast föreningens matlagningsverksamhet medan föreningen behöll försäljningen av måltiderna i egen regi. Värdinnan och köksbiträdet som föreningen sagt upp hade inte övergått i C:s tjänst. Man hade inte ens förhandlat om saken.
Enligt HD var det inte fråga om överlåtelse av rörelse.
2) Överlåtelse
Utgångspunkten för överlåtelse av rörelse är att det finns ett avtalsförhållande eller åtminstone en gemensam vilja hos parterna. Kravet på avtalsförhållande uppfylls också av en speciallag som föreskriver att verksamhet överförs eller av ett ensidigt beslut av ett offentligt samfund (såsom en kommun eller ett välfärdsområde).
En överlåtelse av rörelse kan genomföras genom försäljning, gåva, uthyrning eller genom att nyttjanderätten till materiella eller immateriella tillgångar överlåts utan vederlag ("lån").
Kriterierna för överlåtelse av rörelse kan uppfyllas också när en organisation beslutar att säga upp avtalet om upphandling av en tjänst för att själv börja utföra arbetet med egen personal (de förenade målen C-127/96, C-229/96 och C-74/97, Vidal). En överlåtelse av en ekonomisk enhet kunde inte anses ha ägt rum enbart för att den tjänst som tillhandahölls av den tidigare och av den nye innehavaren av kontraktet var likartad (de förenade målen C-173/96 och C-247/96, Hidalgo).
Upplösningen av ett företag som helt ägs av en kommun och överföringen av dess verksamhet delvis till kommunen själv och delvis till ett företag som kommunen har bildat för detta ändamål var en överlåtelse av rörelse under förutsättning att företaget behöll sin identitet (mål C-416/16, Ricardo).
Enligt EU-domstolen kan en överlåtelse även ske i två etapper genom en tredje man som fungerar som förmedlare. En överlåtelse kan till exempel ske mellan en gammal och en ny hyresgäst på en restaurang, genom att rörelsen först överförs från den ursprungliga hyresgästen till ägaren och senare till den nya hyresgästen utan att det finns något avtalsförhållande mellan hyresgästerna. När övriga förutsättningar uppfylls kan en överlåtelse av rörelse också ske mellan den tidigare och den nye innehavaren av ett kontrakt som gäller tjänsteupphandling. I så fall krävs det inte något avtalsförhållande mellan överlåtaren och förvärvaren, men den överlåtna enheten eller verksamheten ska bevara sin identitet (mål C-13/95, mål C-172/99, Süzen).
En överlåtelse av rörelse kan ha ägt rum även när den överlåtna delen av verksamheten inte behåller sin organisatoriska självständighet, under förutsättning att det funktionella sambandet mellan de överlåtna produktionsfaktorerna bevaras och de kan användas för att fortsätta en motsvarande verksamhet (mål C-466/07, Klarenberg).
3) Överföring av tillgångar
EU-domstolen har i sin rättspraxis om servicebranscherna som främsta kriterium för överlåtelse av rörelse lyft fram att en väsentlig del av tillgångarna eller personalstyrkan samtidigt ska överföras till förvärvaren. Vilken vikt överföringen av tillgångar och personal tillmäts vid bedömningen av om en överlåtelse har ägt rum varierar beroende på verksamhetens art.
I kapitalintensiva branscher har det ingen större betydelse hur stor personalstyrka som överförs, om det inte överförs materiella eller immateriella tillgångar i någon betydande omfattning. Kriterierna för överföring av tillgångar kan anses ha uppfyllts även när både den tidigare och den nya uppdragstagaren använder produktionsmedel som hör till uppdragsgivaren (mål C-234/98, Allen).
En överföring av busstrafik från ett företag till ett annat till följd av ett upphandlingsförfarande är inte en överlåtelse av rörelse när inga betydande materiella tillgångar har övergått från det ena företaget till det andra (mål C-172/99, Oy Liikenne Ab, HD:2001:44). Gruvdrift och personalmatsalsverksamhet har båda betraktats som kapitalintensiv verksamhet eftersom driften förutsätter värdefulla tillgångar.
Mål C-172/99, Oy Liikenne Ab
En överföring av kollektivtrafik från ett företag till ett annat till följd av offentlig upphandling kan inte betraktas som en överlåtelse av rörelse, när inga betydande materiella tillgångar som behövs för trafikering har övergått mellan bolagen. Det var fråga om driften av sju regionala busslinjer för tre år. Den nya operatören hade köpt arbetskläder för vissa förare som övergått till operatören och endast hyrt två bussar av den tidigare operatören för några månader fram till överlåtelsen av de fordon som operatören beställt. Busstrafik kan inte betraktas som en verksamhet som i huvudsak baserar sig på arbetskraft, eftersom den kräver betydande materiel och anläggningar. Direktivet var inte tillämpligt på fallet eftersom inga betydande materiella tillgångar hade övergått från den tidigare operatören till den nya. HD, som hade begärt förhandsavgörandet, ansåg på dessa grunder att det inte hade skett någon överlåtelse av rörelse (mål Oy Liikenne Ab, HD 2001:44)
Mål C-340/01, Abler
Ett sjukhus bytte leverantör av sjukhusets måltids- och kaféservice utgående från ett anbudsförfarande. Till serviceleverantörens uppgifter hörde att upprätta menyer, göra inköp, sköta förvaring, tillreda och tillaga matportioner och transportera dessa till sjukhusets olika avdelningar, tillhandahålla måltider i personalmatsalen samt att diska och städa de använda lokalerna. Själva lokalerna, vatten, elenergi och nödvändig utrustning hade sjukhuset ställt till serviceleverantörens förfogande såsom tidigare. EU-domstolen ansåg att storköksverksamhet kräver omfattande utrustning och verksamheten kunde därför inte betraktas som en verksamhet som i huvudsak baserar sig på arbetskraft. De lokaler och den utrustning som sjukhuset upplåtit till leverantörens förfogande och överföringen av en väsentlig del av kundkretsen uppfyllde kriterierna för överlåtelse av en ekonomisk enhet. Även om den nya företagaren inte anställde någon av de tidigare arbetstagarna var det fråga om en överlåtelse av en ekonomisk enhet som bevarat sin identitet. Ett motsatt resonemang hade stridit mot det huvudsakliga syftet med direktivet om överlåtelse av rörelse, som är att skydda de anställningsavtal som gäller överlåtarens personal, även mot förvärvarens vilja
4) Övertagande av personalstyrka
Ett övertagande av anställda är utöver en följd av en överlåtelse av rörelse också ett viktigt kriterium i bedömningen av om en överlåtelse har ägt rum.
I synnerhet inom servicebranscherna kan en överlåtelse av rörelse anses ha ägt rum även utan att materiella eller immateriella tillgångar överförts mellan parterna. Inom dessa branscher anses personalen utgöra en så betydande del av verksamheten att enbart övertagandet av personal räckt till för att uppfylla kriterierna för överlåtelse av rörelse. Till exempel städning, bevakning och hemvårdstjänster samt uthyrning av arbetskraft har ansetts vara sådana branscher (mål C-392/92 Schmidt, mål C-13/95 Süzen, mål C-458/05 Jouini).
Den övertagna personalen måste såväl till antal som kompetens utgöra en huvuddel av personalstyrkan. I så fall är det inget hinder för överlåtelse av rörelse att värdet på de övriga tillgångar som överlåtits är litet eller att det inte alls sker någon överföring av tillgångar. Om övriga kriterier för en överlåtelse (utöver personalöverföringen) uppfylls måste förvärvaren också anställa hela personalstyrkan vid den enhet som övertas. Om endast en del av rörelsen överlåts gäller överföringen endast de anställda som hör till den överlåtna delen. Vid bedömning av vilka anställda som hör till den överlåtna delen beaktas företagets formella organisation och inte i vilken grad enskilda anställdas arbetsuppgifter i praktiken hör till den överlåtna delen.
Mål C-463/09, CLECE
Kommunen beslöt att själv börja sköta städningen i sina skolor och lokaler som tidigare städats av ett städföretag. Kommunen hade anställt ny personal för städuppgifter utan att anställa personal från städföretaget. Kommunen hade inte heller övertagit några materiella eller immateriella tillgångar av företaget. Den enda omständighet som förbinder företagets verksamhet och den verksamhet som kommunen återupptagit var föremålet för verksamheten, dvs. städningen av lokalerna. Endast den omständigheten att bägges verksamhet var likartad eller till och med identisk kunde inte leda till slutsatsen att den ekonomiska enheten behållit sin identitet. En enhets identitet följer av en rad oskiljaktiga faktorer så som personal, arbetsledning, organisering av arbetet, arbetsmetoder och eventuella produktionsmedel som enheten förfogar över. Den ekonomiska enhetens identitet, som i huvudsak grundades på arbetskraft, kunde inte bevaras utan att förvärvaren övertog huvuddelen av personalstyrkan. Enbart det faktum att kommunen själv övertagit den städverksamhet som tidigare hade anförtrotts företaget kunde inte i sig självt visa att det förelåg en överlåtelse av rörelse.
Som en överlåtelse av rörelse betraktades att en del av den administrativa personalen i ett bemanningsföretag och en tredjedel av de fyrtio uthyrda arbetstagarna övergick till ett annat bemanningsföretag för att där utföra samma arbeten för likadana kunder (mål C-458/05, Jouini).
5) Fortsatt verksamhet
Förvärvaren måste fortsätta med samma verksamhet som överlåtaren har drivit eller återuppta den (de förenade målen C-232/04 och C-233/04 Güney-Görres).
Det avgörande är avsikten att verksamheten faktiskt fortsätter (mål C-29/91, Redmond Stichting). Däremot är det inte avgörande hur länge verksamheten legat nere, men avbrottet ska till sin natur ha varit tillfälligt (mål C-101/87, Bork). Orsaken kan till exempel ha varit att verksamheten är säsongsbetonad. Det kan också ha varit fråga om verksamhetsrelaterade faktorer, såsom renovering, eller helgdagar.
6) Bevarande av kundkretsen
Då huvuddelen av kunderna (patienter, personal) övertogs av den nya leverantören av personalmatsalstjänster på grund av att de saknade valmöjligheter, uppfylldes kriteriet om bevarande av kundkretsen (mål C-340/01 Abler).
7) Tidpunkt för överlåtelsen
Som tidpunkt för överlåtelsen anses det ögonblick då förvärvaren de facto börjar utöva sitt bestämmande inflytande på det objekt som överlåts och driva affärsverksamhet med hjälp av detta inflytande.
Som överlåtelsedag anses den dag då ställningen som arbetsgivare för företagsverksamheten övergår till förvärvaren. Denna dag är en exakt tidpunkt och den kan inte flyttas fram till en annan tidpunkt enligt överlåtarens eller förvärvarens önskemål (mål C‑305/94, Hertaing).
De arbetsavtal och anställningsförhållanden som gäller mellan överlåtaren och arbetstagarna vid det företag som överlåts anses övergå från överlåtaren till förvärvaren vid tidpunkten för överlåtelsen, oavsett vad dessa har kommit överens om i detta hänseende (mål C-478/03, Celtec).
